中华人民共和国社会保险法释义(二十)
发布日期:2012-09-04                               打印本页
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                    第十一章 法 律 责 任

 

   本章规定了用人单位、社会保险经办机构及其工作人员、社会保险行政部门及其工作人员、社会保险服务提供者及其工作人员、参加社会保险的个人等社会保险的参与者,违反本法规定所应承担的法律责任。

 

    第八十四条 用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

    【释义】本条规定了用人单位不办理社会保险登记的法律责任。

社会保险登记是社会保险费征缴的重要环节,是对社会保险缴费义务人进行管理的基础。用人单位不办理社会保险登记,职工无从参保,社会保险行政部门也无法进行监督,因此本条对用人单位不办理社会保险登记规定了相应的法律责任。

    不办理社会保险登记包括两种情况:(1)用人单位成立后不办理社会保险登记。本法第五十七条第一款规定,用人单位应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起15日内予以审核,发给社会保险登记证件。用人单位成立后不按上述期限办理社会保险登记的,即属于违法。(2)用人单位自用工之日起30日内不为其职工办理社会保险登记的。社会保险法第五十八条第一款规定,用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。为职工办理社会保险登记也是用人单位的义务。

    对用人单位不办理社会保险登记的违法行为,分两种情况进行处理:第一,对用人单位不办理社会保险登记的违法行为,由社会保险行政部门责令限期改正。责令改正不是行政处罚,只是一种补救性的行政措施,是对违法者消除违法状态、恢复合法状态的要求。第二,经社会保险行政部门责令限期改正、用人单位仍不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3 000元以下的罚款。这里有几点需要注意:(1)罚款是最常见的一种行政处罚,是一种财产罚,指行政机关强制违法的行为人承担金钱给付的处罚形式。(2)给予罚款的主体是社会保险行政部门,不是社会保险经办机构。行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。(3)处罚的对象包括两类,一是对用人单位,二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,换句话说,实行的是“双罚制”,用人单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人员都需要接受处罚。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定,缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记,或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的,由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1 000元以上5 000元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5 000元以上10 000元以下的罚款。该条例规定的是“单罚制”,只有直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担责任,没有规定对用人单位的处罚。为了加强对这类违反社会保险登记规定情形的管理,本法实行了“双罚”。(4)关于处罚的数额,由于用人单位应缴社会保险费数额不同,不宜采取具体处罚数额,而是以应缴社会保险费为基数,处以一倍以上三倍以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,则确定了处罚的上下限,即处500元以上3 000元以下的罚款。

 

    第八十五条 用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的,依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。

    【释义】本条规定了用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的法律责任。

    终止或者解除劳动关系证明是失业人员领取失业保险待遇的条件之一。《劳动合同法》第五十条第一款规定,用人单位应当在解除或者终止合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本法第五十条第一款也作了类似的规定。本法第五十条第二款、第三款规定,失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明,及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记;失业人员凭失业登记证明和个人身份证明,到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。但在实践中出现了有的用人单位在解除或者终止劳动合同后刁难劳动者,不开具有关解除或者终止劳动合同的证明,影响了劳动者享受失业保险待遇。考虑到单纯给用人单位予以处罚并不能解决失业人员的损失,同时, 《劳动合同法》对此已作出惩罚性的规定,所以本法规定此种情况,按照《劳动合同法》的规定处理。

    《劳动合同法》对用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的,规定了相应的法律责任。该法第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任,主要是因用人单位没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明,致使劳动者不能领取失业保险金,也不能享受基本医疗保险待遇,这些损失都应当由用人单位赔偿。此外,根据国家有关规定,下岗失业人员再就业或者自主创业时,可以享受一定的税收、财政等优惠政策,如果用人单位不按规定出具解除或者终止劳动合同的书面证明,失业人员就不能享受自主创业、再就业的税收优惠,用人单位也应当依法承担赔偿责任。

 

    第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

    【释义】本条规定了用人单位未按时足额缴纳社会保险费的法律责任。

    社会保险费是社会保险基金的主要来源,用人单位能否按照足额缴纳社会保险费,关系到社会保险基金的安全和社会保险制度的有效运行。同时用人单位依法按时足额为劳动者缴纳社会保险费,也是其职工享受社会保险待遇的前提。本法第六十条第一款规定,用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。实践中,有的用人单位社会保险法律意识淡薄,对社会保险的重要性认识不够,不愿承担缴费义务,甚至恶意欠费;还有一些没有生产能力、生产项目和效益收入的企业,因为没有缴费能力,只申报不缴费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费,将影响社会保险基金的安全和有效运行,有可能间接损害参保人的合法权益,应当对此规定相应的法律责任。

    理解本条规定,有以下几点需要注意:

    1.责令限期缴纳或者补足的主体是社会保险费征收机构,给予处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款的主体是有关行政部门。这是因为各地社会保险费的征收机构不同,有的是社会保险经办机构,有的是税务机关,社会保险经办机构是事业单位,没有行政处罚权,因此,如果是社会保险经办机构征收的,应当由社会保险行政部门作出行政处罚决定。

    2.本条对欠缴社会保险费的,规定了滞纳金。滞纳金属于间接强制执行,加处滞纳金是通过给当事人增加额外金钱负担的方式,促使当事人尽快履行行政决定,避免直接强制带来的对抗、冲突。滞纳金作为敦促义务人履行义务的一种手段,其征收标准应当适度、合理,既不能太高,也不能太低,《税收征收管理法》规定的滞纳金的标准为万分之五,本法规定的滞纳金的标准是比照《税收征收管理法》确定的。滞纳金应当是自欠缴之日起即加收,直至用人单位依法足额缴纳之日为止。

    3.经责令限期缴纳或者补足,用人单位逾期仍不缴纳或者补足的,说明滞纳金已不能对用人单位产生威慑的效果,因此,除了本法第六十三条第二款规定的查询、划拨外,本条还规定了处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。这里的“欠缴数额”是用人单位所欠的社会保险费金额,不包括滞纳金。

    4.这里还需要注意本条规定的罚款与本法第六十三条规定的直接强制执行之间的关系。本法第六十三条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。划拨这种直接强制执行方式与罚款针对的都是用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为,但两者追求的效果和目的不同,因此二者是并行不悖的。

    5.本条的违法主体只指用人单位,并不包括个人。这是因为职工缴纳社会保险费一般由用人单位代扣代缴,而无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,是自愿参保,不缴纳社会保险费就不享受社会保险待遇。

 

    第八十七条 社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款;属于社会保险服务机构的,解除服务协议;直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。

    【释义】本条是关于社会保险经办机构及社会保险服务机构骗取社会保险基金支出的法律责任。

    我国社会保险基金监管工作起步较晚,相关法律法规不够健全。为此,《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险费征缴监督检查办法》《社会保险稽核办法》等行政法规和部门规章,都加大了社会保险基金监督力度。但是,骗取社会保险基金支出的现象仍时有发生,特别是社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构,由于直接处在社会保险工作一线,有可能利用职务之便骗取基金支出,因此有必要对其加强监管,人力资源社会保障部正在研究制定社会保险反欺诈管理规定,明确相应的法律责任。

    一、骗取社会保险基金支出的主要形式

    实践中,欺诈、伪造证明材料或者其他手段较多,以骗取医疗保险待遇为例,一般包括:(1)允许非参保人以参保人名义就医的;(2)允许使用医疗保险基金支付应当由参保人自付、自费的医疗费用;(3)允许使用医疗保险个人账户基金购买保健品、化妆品及其他用品的;(4)提供虚假疾病诊断证明、病历、处方和医疗费票据等资料的;(5)向参保人提供不必要的医疗服务和过度医疗服务的;(6)转借医疗保险POS机(服务终端)给非定点单位使用或代非定点单位使用医疗保险个人账户基金进行结算等情况。

    二、骗取社会保险基金支出应承担的法律责任形式

    1.责令退回骗取的社会保险金,并处罚款。社会保险行政部门发现社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构骗取社会保险基金支出的,应当责令退回骗取的社会保险金,同时应处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。《劳动保障监察条例》第二十七条第二款规定,骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《工伤保险条例》和《失业保险条例》对骗取社会保险待遇都规定处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款。本法之所以提高罚款倍数,是因为骗取社会保险基金支出的行为具有主观恶意,严重侵犯了社会保险基金的安全,需要加大对这种行为的处罚力度。因此,社会保险法实施后,上述条例中给予一倍以上三倍以下罚款的规定不再执行,应当按照本法规定处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

    2.解除服务协议。本法第三十一条规定,社会保险经办机构根据管理服务的需要,可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议,规范医疗服务行为。基本医疗保险的目的是为了最大限度地满足人民群众的基本医疗需求,医疗机构、药品经营单位是医疗服务的提供方,应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。对于少数医疗机构、药品经营单位骗取社会保险基金支出、侵吞社会保险基金的,除了责令退回骗取的社会保险金,并处骗取金额二到五倍罚款外,还应当由社会保险经办机构与其解除服务协议。

    3.吊销执业资格。吊销执业资格是一种资格罚,又称能力罚,吊销执业资格即剥夺行政相对人的行为能力,行政相对人就不能从事某种特定行为。我国实行医师执业资格制度,当医生要通过考试,取得医师资格,取得资格后要执业,还需要到卫生行政部门注册,领取医师执业证书。对于参与骗保的,本条规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员是医师的,应当吊销其执业资格,这是一种比较严厉的处罚,一般应当本着“谁授予谁吊销”的原则,由卫生行政部门吊销。

 

    第八十八条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

    【释义】本条规定了骗取社会保险待遇的法律责任。

    随着社会保险覆盖面进一步扩大,社会保险基金面临欺诈的风险也越来越大。据统计,从1998年到20026月,各地共查处冒领养老金人员5万多人,冒领金额为1.4亿多元,其中1998年到2001年,查出冒领人员从1998年的5 631人增加至2001年的16 882人,冒领金额也从1998年的1 860万元增长至2001年的4 621万元。骗领、冒领社会保险基金等欺诈行为屡有发生,直接影响了社会保险基金安全。因此,有必要对此规定相应的法律责任。

    一、骗取社会保险待遇的主要形式

    骗取社会保险待遇主要是个人不符合享受社会保险待遇的条件,以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇。实践中,以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇有多种形式。如在养老保险待遇支付环节,有的伪造身份证明或冒用他人身份证明;有的伪造、变造档案年龄、特殊工种年限和病历等办理提前退休;有的伪造、变造人事档案,以增加视同缴费年限;有的伪造、变造用工关系、工资报表等证明材料补缴养老保险费;有的伪造、变造领取养老保险待遇证明文件等,甚至出现了已经去世的人仍在领取养老保险待遇的案例。在医疗保险的支付环节,有的将本人身份证明及社会保障卡转借他人就医;有的冒用他人身份证明或社会保障卡就医;有的伪造、变造病历、处方、疾病诊断证明和医疗费票据;有的伪造、变造劳动关系、工资报表等证明材料参加医疗保险或补缴医疗保险费。

    二、骗取社会保险待遇的法律责任的形式

    本条规定的法律责任是由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。这一点与以往有关条例中的规定不完全一致。《劳动保障监察条例》第二十七条第二款规定,骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《工伤保险条例》和《失业保险条例》规定的处罚,也是处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款。本法规定了更高的处罚,本法实施后,应当按照骗取金额二倍以上五倍以下的罚款幅度进行处罚,加大了对这种违法行为的处罚力度。

 

    第八十九条 社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的,由社会保险行政部门责令改正;给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

    (一)未履行社会保险法定职责的;

    (二)未将社会保险基金存入财政专户的;

    (三)克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的;

    (四)丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的;

    (五)有违反社会保险法律、法规的其他行为的。

    【释义】本条规定了社会保险经办机构及其工作人员违法行为的法律责任。

    为促使社会保险经办机构及其工作人员更好地履行有关社会保险法定职责、维护参保人的合法权益和社会保险基金的安全运行,有必要对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为规定相应的法律责任。

    一、本条规定的违法情形

    本条规定了五种社会保险经办机构及其工作人员的违法行为,具体包括:

    1.未履行社会保险法定职责的。社会保险法规定,社会保险经办机构通过业务经办、统计、调查获取社会保险工作所需的数据;及时为用人单位建立档案,完整、准确地记录参加社会保险的人员、缴费等社会保险数据;向用人单位和个人免费提供查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录等服务,提供社会保险咨询服务。这些都是社会保险经办机构的法定职责,如果社会保险经办机构及其工作人员没有做到或违反了,即构成违法,应承担相应的法律责任。

    2.未将社会保险基金存入财政专户的。社会保险法规定,社会保险基金存入财政专户。未按规定存入财政专户,有可能导致截留私分,损害社会保险基金运行的安全性和完整性,应承担相应的法律责任。

    3.克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的。社会保险法规定,社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。社会保险经办机构及其工作人员克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的,构成违法,应当承担相应的法律责任。

    4.丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的。社会保险法规定,社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人和用人单位为其缴费,以及享受社会保险待遇等个人权益记录,定期将个人权益记录单免费寄送本人。缴费记录一般包括用人单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报、缴费记录等。社会保险登记载有用人单位的名称、住所或者地址、法定代表人或者负责人、单位类型、组织机构统一代码以及开户银行账号等,是用人单位缴费的基础材料和依据。用人单位进行缴费申报时办理的缴费申报表、审核手续及经办机构建立的用人单位缴费记录账簿等,是用人单位实际交纳数额的依据。“丢失”可能出于过失,“篡改”则出于故意,因此这里既包括经办机构及其工作人员主观上故意而导致的行为,也包括由于过失导致的行为。违反了社会保险法规定的这一义务的,应当承担相应的法律责任。

    5.有违反社会保险法律、法规的其他行为的。

    二、社会保险经办机构及其工作人员应承担的法律责任

    对于社会保险经办机构及其工作人员有上述行为之一的,本条规定的法律责任,具体包括以下三个方面:

    1.由社会保险行政部门责令改正。即未按照规定履行社会保险法定职责的,要求其履行法定职责;未按照规定将社会保险基金存入财政专户的,要求其存入财政专户;克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的,要求其按时足额发放;丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的,要求其恢复缴费记录原样或通过其他方式查明缴费记录,搞清享受社会保险待遇的数据等。

    2.社会保险经办机构及其工作人员因上述违法行为给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

    3.对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。社会保险经办机构工作人员属于参照《公务员法》管理的工作人员,参照《公务员法》的规定给予处分,行政机关公务员处分的种类为:(1)警告;(2)记过;(3)记大过;(4)降级;(5)撤职;(6)开除。除此之外,本法第九十四条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,如果社会保险经办机构及其工作人员触犯了刑律,还将依法追究刑事责任,其刑事责任可能涉及的罪名包括滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等。

 

    第九十条 社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率,导致少收或者多收社会保险费的,由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    【释义】本条规定了社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率的法律责任。

    实践中,有的社会保险费征收机构出于各种原因,擅自更改社会保险费缴费基数、费率,导致少收或者多收社会保险费,这种行为损害了社会保险基金的安全,容易加重用人单位和个人的负担,产生权力寻租、滋生腐败,有必要对这种情形规定法律责任。

    缴费基数和费率决定了社会保险基金的收入,反映了国家的社会保险费负担水平,应当由国家作出规定。社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率,导致少收会损害社会保险基金的安全,多收会加重用人单位的负担,都是违法行为。

    本条中社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率规定的法律责任,包括以下两个方面:一是有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费。这里的“有关行政部门”是指社会保险行政部门或税务机关。二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。根据《公务员法》的规定,处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

 

    第九十一条 违反本法规定,隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的,由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    【释义】本条规定了隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的法律责任。

    社会保险法第六十九条规定,社会保险基金在保证安全的前提下,按照国务院规定投资运营实现保值增值。社会保险基金不得违规投资运营,不得用于平衡其他政府预算,不得用于兴建、改建公共场所和支付人员经费、运行费用、管理费用,或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营,造成社会保险基金流失,影响了社会保险基金的安全和支付能力,本法规定对社会保险基金要严格监管,并规定了相应的的监管制度。此外,本条对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营规定了相应的法律责任。

    本条规定的法律责任有以下三种:(1)责令追回。责令追回的目的是使被隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或已经用来违规投资运营的社会保险基金恢复到原来状态。有权责令追回的主体是社会保险行政部门、财政部门和审计机关。(2)没收违法所得。就是将违法投资运行所取得的收益收归基金所有。(3)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。此外,本法第九十四条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,违反本条有可能构成犯罪,将依法追究刑事责任。

 

    第九十二条 社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;给用人单位或者个人造成损失的,应当承担赔偿责任。

    【释义】本条规定了泄露用人单位和个人信息的行政责任。

    用人单位和个人信息可能关系用人单位的商业秘密和个人的隐私,泄露到社会,会影响企业的经济利益和个人的正常生活。用人单位和个人信息如果被不法分子利用,容易引发社会安全事件,侵犯个人隐私。20071120日,英国财政大臣达林在议会下院发表紧急声明,承认英国皇家税务及海关总署通过快递公司送交国家审计署的记录了儿童福利信息数据的两张光盘遗失。光盘记录包含2 500多万人的个人机密信息,包括儿童福利补贴受益人及其父母的姓名、住址、出生日期、儿童福利补贴号码、国家保险号码以及相关银行账号等信息,引发了英国人的恐慌。

    在社会保险登记、社会保险费征收和社会保险监督检查等过程上,社会保险经办机构、社会保险费征收机构、保险行政部门、卫生行政部门、审计部门等有关行政部门及其工作人员掌握了用人单位和个人的大量信息,为了加强信息安全,本法第八十一条规定,社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员,应当依法为用人单位和个人的信息保密,不得以任何形式泄露。

    对于泄露用人单位和个人信息的,本条规定了两项法律责任:(1)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。(2)给用人单位或者个人造成损失的,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的前提是必须给用人单位或者个人造成损失;如果没有损失,也就没有赔偿。用人单位和个人信息泄露有可能给其带来损失,如果能够证明损失的造成是由社会保险行政部门及其他行政部门以及有关机构、工作人员造成的,即证明其因果关系,那么就应当由其承担赔偿责任。

    此外,本法第九十四条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑法修正案(七)》规定,国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照该款的规定处罚。

 

    第九十三条 国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分。

    【释义】本条规定了国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行政责任。

    本条规定的违法情形有三种:滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。滥用职权一般指违反法律规定的职责权限和程序,滥用、超越职权的行为,如社会保险费征收机构违法减免用人单位应当缴纳的社会保险费等。玩忽职守指国家工作人员不履行法律所赋予的职权,构成违法失职行为,如经办机构工作人员缺乏责任心,对工作马马虎虎,漫不经心,疏于管理,造成保险基金被挪用或者流失。徇私舞弊指为了个人私利或亲友私情,不按照法律、法规规定办事,给社会保险基金造成损失。这里的国家工作人员不仅指社会保险行政部门的国家工作人员,还包括卫生行政部门、财政部门、审计机关等机关的国家工作人员。

    对于国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,应当依照《公务员法》给予行政处分。需要注意的是,国家机关工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,并不是仅仅需要承担处分的行政责任,构成犯罪的,还应当承担刑事责任。本法第九十四条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

    第九十四条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    【释义】本条是关于违反本法的刑事责任的规定。

    《刑法》是判断某一违法行为是否构成犯罪,应处以何种刑罚的依据。本法没有对违反本法规定的行为规定具体的刑事责任,主要是考虑到与刑法的衔接。我国《刑法》是1997314日制定的,至今已通过了七个修正案,已经形成比较完善的罪名及刑罚体系。为了保证罪名及刑罚的体系性,目前其他法律一般不再规定具体的罪名和刑罚;如果确需调整罪名和刑罚,通过刑法修正案的方式进行。本法没有在每个可能涉及刑事责任的条款后规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,而是单列一条概括规定,一是行文简洁,二是不会遗漏。

    违反本法规定,构成犯罪的,应当依照刑法的有关规定追究刑事责任。违反本法规定涉及的刑事责任主要有:(1)本法第九十一条规定了挪用社会保险基金等违法行为的法律责任。《刑法》第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”(2)本法第九十二条规定了泄露个人信息等违法行为的法律责任。《刑法》第二百五十三条规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”“窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”(3)本法第九十三条规定了国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的的法律责任。《刑法》第三百九十七条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”(4)本法第八十七条规定的以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出、第八十八条规定的以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇、第八十九条规定的社会保险经办机构及其工作人员违反社会保险法律法规等违法行为,构成犯罪的,也要根据《刑法》有关规定追究刑事责任。

 

                         第十二章 附 则

 

    本章着重强调进城务工的农村居民应当按照本法规定参加社会保险,并要求将被征地农民按国务院规定纳入相应的社会保险制度,尤其是规定在中国境内就业的外国人也应当参照本法参加社会保险。本章还规定本法自2011年7月1日起施行。

 

    第九十五条进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。

    【释义】本条是关于进城务工的农村居民参加社会保险的规定。

    农村进城务工人员是我国改革开放和工业化、城镇化进程中出现的一支新型劳动大军,已成为我国产业工人的重要组成部分,为我国现代化建设作出了重大贡献。农村居民进城务工,有利于劳动力合理流动,有利于统筹城乡发展和解决“三农”问题,是事关我国经济和社会发展全局的战略问题。农村居民进城务工是伴随着我国经济、社会转型的阶段性现象,适应了发展需求,但也由于有关制度缺失和不足,出现了一些亟待解决的突出问题。本条是对农村进城务工人员参加社会保险,享受社会保险待遇作出的规定。

    一、关于进城务工的农村居民的界定

    农村居民主要从事农业生产活动,进城务工的农村居民情况较为复杂。从劳动类型看,相当一部分长年在城镇打工,不再从事农业生产,有的有较为固定就业岗位,有的辗转于不同城镇,流动性较强;有的则是在农闲时出来打工,农忙时回家务农,主要还是从事农业生产。从就业区域看,有的是异地转移就业,农村居民到城市就业;有的是本地转移就业,农村居民进入本地乡镇、县城的企业就业。从就业形式看,有的是进入企业提供劳动,建立劳动关系,属于正规就业;有的是从事个体工商户等灵活就业。

    进城务工的农村居民也称农民工,本法未采用农民工概念,主要是考虑到农民工是城市化进程中的一个阶段性现象,对这个概念的使用有不同意见,因此本法采用进城务工的农村居民概念,用词更为准确。

    二、进城务工的农村居民应当按照本法参加职工社会保险

    目前,进城务工的农村居民参加职工五项社会保险的比例偏低,致使这部分人群的工伤和医疗问题较为突出,引发了一些矛盾。进城务工农村居民参保率不高有多种原因,既有用人单位为了降低用工成本,不参保缴费的原因,也有进城务工农民自身对社会保险制度认识不到位不愿参保的原因,还有社会保险制度本身不适应进城务工农村居民的特点的原因。针对这些问题,本条在附则中作专门规定,要求进城务工的农村居民与用人单位建立劳动关系的,应当作为职工依照本法规定参加社会保险,纳入与职业相关联的职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险等社会保险制度中。这样规定的理由有:

    1.体现了公平性。国家在有关解决农民工问题的政策中明确要解决好农民工问题,就是要贯彻好平等原则,对农村居民和城镇居民在就业、社会保险、教育等方面一视同仁,不搞差别对待。进城务工的农村居民与城镇职工一起参与国家经济建设,都提供了劳动,应当享受同一标准体系下的劳动报酬和福利待遇,不能因户籍不同而适用不同标准。 职工社会保险是有用人单位缴费、国家补助的保障性制度,直接关系到职工在年老、患病、工伤、失业和生育时能否从社会保险制度中得到物质帮助,是职工的一项重要福利待遇。如果仅因为职工的户籍是农村而将其排除在外,有违起码的公平。

    2.符合现行做法。为了解决进城务工农村居民参加社会保险比例偏低问题,近年来国务院和有关主管部门做了大量工作,已经取得阶段性成果。截至20106月底,参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险的农民工人数分别为2 950万人、4 475万人、1 811万人、5 876万人。现行做法的基本原则是将进城务工的农村居民纳入职工社会保险中。

    3.体现了立法前后延续和统一。在近年来的社会领域立法中,从《就业促进法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》直至社会保险法,立法中坚持的理念和原则一直是将进城务工的农村居民纳入统一的职工概念中,反对将进城务工的农村居民类型化,更反对为其单设不一样的制度,另作安排。有的意见认为,本条在附则中规定,有将进城务工农村居民单设制度的嫌疑,容易产生误解。在修改过程中,多数认为进城务工的农村居民当然是职工,没有必要专门规定,曾经有过删除本条的方案。后考虑到农民工问题事关重大,是否参加职工社会保险还有不同认识,本法作明确规定有利于国家积极稳妥地解决农民工问题,有利于统一认识,防止误读误解,也有利于实际部门开展工作,写比不写好,因此保留了本条。

    4.那种认为土地是进城务工的农村居民保障的观点是站不住脚的。随着城镇化发展,以及有关进城务工农村居民配套制度的建立完善,多数进城务工的农村居民有条件也有意愿在城市生活,不再回到农村务农。社会保险是职业关联保障,任何劳动者只要在用人单位中提供劳动,就有权参加职工社会保险,这完全与土地保障是两回事。土地保障归根到底多数还要劳动,只有劳作了才有农产品的产出,才能说有保障。随着经济社会的发展,对农村居民的社会保险是应当不断完善的。

 

    第九十六条 征收农村集体所有的土地,应当足额安排被征地农民的社会保险费,按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。

    【释义】本条是关于被征地农民的社会保险的规定。

    随着我国经济发展和城市规模扩张,征收农村集体土地成为各地保持经济发展的迫切需求,被征地农民的人数持续增长,涉及人数众多。农民以土地为生,一旦土地被征收,赖以生存的生活来源没有了,特别是对一些大龄和老龄农民而言,由于普遍缺乏就业能力,当前生活和长远生计就成了问题。被征地农民已经成为一个社会问题,引发了一些社会矛盾,也引起了党和国家的高度重视。为此,国家出台了一系列文件,要求各地政府将被征地农民问题纳入当地经济发展的全局考虑,采取补偿、安置、就业等综合措施,将被征地农民纳入社会保障体系,实现被征地农民生活水平不降低、长远生计有保障。本条是在国家已有规定的基础上作出的原则规定,明确根据国务院的规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。

    一、关于将被征地农民纳入社会保险制度的必要性和迫切性

    第一,建立社会保险制度,就是要保障公民在年老、疾病等情况下获得物质帮助。农民的土地被征用后,失去了原有生活来源,为了确保被征地农民不因被征地而生活水平降低,保护被征地农民的切身利益,将被征地农民纳入社会保险制度中是最佳选择。第二,有利于统筹城乡发展,构建和谐社会。缩小城乡收入差距,不仅通过税收和产品补贴对收入进行再分配,还必须通过社会保障政策来进行有效调节,把城乡就业和社会保障统筹起来,一并考虑。解决了被征地农民的长远生计和后顾之忧,可以有效减少和消除因征地引发的纠纷和矛盾,促进社会和谐。第三,有利于规范土地管理,明确社会保障费用不落实不得批准征地已经成为严格规范土地管理的有效措施。

    二、被征地农民的界定

    本条所称的被征地农民,是指因政府统一征收农村集体土地而导致失去全部或者大部分土地且在征地时享有农村集体土地承包权的在册农业人口,具体对象由各地确定。

    三、被征地农民纳入相应社会保险制度

    2006年,国务院办公厅转发了《劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》(国办发[200629号),要求对城市规划区内的被征地农民,有条件的地区,可将其纳入城镇职工养老、医疗、失业等社会保险参保范围,通过现行城镇职工社会保险体系解决。对符合享受城市居民最低生活保障和医疗救助条件的,纳入相应保障范围。对城市规划区以外的被征地农民,凡已经建立农村社会养老保险制度、新型农村合作医疗制度和农村最低生活保障制度的地区,要按规定将其纳入相应的保障范围。没有建立上述制度的地区,可由当地人民政府根据实际情况采取多种形式提供必要的养老和医疗服务。考虑到我国城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗制度已经建立,养老和医疗制度已经做到人群全覆盖,将被征地农民纳入社会保险制度中已经有了制度准备,因此本条明确了方向是纳入社会保险制度,不是社会救助和低保制度中,也不是建立单独的针对被征地农民的社会保险制度。同时,考虑到将所有被征地农民纳入社会保险制度中,需要资金投入和制度准备,有关实施步骤可由国务院及其授权的地方政府根据实际情况决定。

    四、社会保险费经费来源

    过去被征地农民社会保障工作筹集资金困难,原因是补偿费用过低,补偿费用中没有包括社会保障所需费用。针对这个问题,2004年国务院颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[200428号)将被征地农民的就业培训和社会保障作为土地管理制度改革的重点内容,明确要求完善征地补偿和安置制度,特别是明确了社会保障资金来源,即依照法律规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使被征地农民保持原有生活水平的,不足以支付因征地而无地农民社会保障费用的,省级人民政府应当批准增加安置补助费。

    2006年国务院办公厅发布《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发[2006100号),明确土地出让收支的范围,将土地出让收支纳入地方预算,实行收支两条线管理,从财务角度保证被征地农民的社会保障费用。通知要求将以划拨形式取得土地的土地使用者所缴纳的土地补偿费、安置补助费等费用,一并纳入土地出让收入管理。同时将征地和拆迁补偿支出列入土地出让收入使用范围,要求确保足额支付征地和拆迁补偿费、补助被征地农民社会保障支出,严格按照有关规定将被征地农民的社会保障费用纳入征地补偿安置费用。

    2006年国务院转发《劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见》,进一步明确了社会保障资金来源和社会保障类型。规定社会保障所需资金从当地政府批准提高的安置补助费和用于被征地农户的土地补偿费中统一安排,两项费用尚不足以支付的,由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。有条件的地区,地方财政和集体经济要加大扶持力度,支持和引导被征地农民参加城乡社会保险。

 

     第九十七条 外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。

    【释义】本条是关于外国人参加我国社会保险的规定。

    近年来,随着国际经贸的发展和我国利用外资规模的扩大,在华外资企业及办事机构越来越多,来华就业的外国人也越来越多。据统计,截至2008年在华就业的外国人约有21.7万人。随着我国社会保险制度的建立和完善,在华就业的外国人是否应纳入职工社会保险制度中,这个问题需要予以研究。建立了强制性社会保险制度的国家,法律都规定外国人在本国境内就业的要强制性参保缴费。因此,本法对在华就业的外国人参加社会保险作了明确规定。

    根据本法规定,外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。所谓参照,是指原则依照本法执行,但允许有所变通。在没有变通规定时,外国人应当依照本法参加社会保险。在有权机关作出变通规定时,外国人参加社会保险按照变通规定执行,这些变通规定主要是指有关社会保险的双边协定,变通的内容包括是否需要参加社会保险以及参加哪几项社会保险。所谓外国人,是指依照《国籍法》规定不具有中国国籍的人员,包括具有外国国籍人员和无国籍人员。按照《外国人在中国就业管理规定》的规定,外国人在中国就业,是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为,包括在中国企业和外资企业及其子公司、办事机构就业的。台湾居民、香港和澳门居民属于中国公民,适用《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》,按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费,不适用本条规定。

    一、外国人在中国境内就业,应当参照本法规定参加社会保险

    外国人在我国境内就业,需要向我国劳动部门申请办理外国人就业证后才可就业,原则上依照本法规定,作为职工参加相关的社会保险。第一,按照社会保险法适用范围,除了外交使领馆享有外交豁免权外,在我国境内所有的外资企业、外国企业驻华机构及在我国就业的外国人都应当适用本法。第二,1999年《社会保险费征缴暂行条例》明确规定,外商投资企业及其职工应当缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费。2003年《工伤保险条例》规定,中华人民共和国境内的各类企业都应当参加工伤保险。有的地方规定,外国人可以参照相关规定参加社会保险,享受相关社会保险待遇。第三,切实保护外国人在华就业过程中的合法权益。外国人来华就业,应当允许其参保,依法享受相应的社会保险待遇。《移民就业公约》等国际条约规定,外国人就业在社会保险方面应当实行国民待遇原则,享受与本国公民同等的权利。我国尽管没有参加有关国际条约,允许外国人参加我国社会保险,顺应国际发展潮流,符合国际通行做法,有利于保护外国劳动者的合法权益。

    二、有双边协定或者多边协定的,按照协定执行

    外国人在中国境内就业,特别是由外国企业派到中国工作,外国就业人员就可能同时被两国的社会保险制度所覆盖,需要缴纳双重的社会保险费,加大了用人单位的负担和成本,削弱企业竞争力。同时,各国社会保险制度不尽相同,社会保险关系跨国接续存在客观障碍。另外,在国外缴费时间往往较短,难以达到领取社会保险待遇门槛。为了解决跨国就业社会保险制度的衔接,同时不损害职工的合法权益,国际公约建议各国签订双边或者多边协定来解决。例如美国与17个国家签订了社会保险协定。

    根据本条规定,我国与外国签订有关社会保险双边协定的,按照协定规定执行。2001年,我国与德国签署了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》,规定对五类人员相互免除缴纳法定养老保险费和失业保险社会保险费,免除期限一般为60个月,经批准可延长为96个月。在特殊情况下,经批准可给予最后一次免除。对于外交机构及其工作人员雇用的人员,免除期限不限。2003年,我国与韩国签署了《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险缴费临时措施协议》,规定在该协议有效期内互相免除养老保险费。根据上述两个双边协定,德国公民和韩国公民在我国境内就业的,可以分别不参加基本养老保险、失业保险,但还应当参加基本医疗保险和工伤保险。

 

    第九十八条 本法自201171日起施行。

    【释义】本条是关于本法施行日期的规定。

    法律施行日期,就是法律从何时开始生效的问题,这是所有法律都涉及的问题,每一部法律几乎都规定了生效日期条款。法律的施行和法律的公布是两个不同概念。法律的公布是指经立法机关法定程序表决通过,由国家主席签署主席令形式将法律向社会发布和公告。法律的施行是法律开始产生实际约束力,可以行使法律规定的权利并承担法律规定义务。一般法律通过后都会在当日公布,但法律从何时开始施行,往往并不与法律案通过同步,需要根据实际需要来决定。

    法律的施行时间一般有四种情况:一是法律自公布之日起施行,施行时间、公布时间与通过时间同步。二是法律另定时间施行,该时间是确定的一个时间,是法律公布后经一段时间后的具体时间。我国多数法律都采取这种形式。三是法律公布后先试行或者暂行,经试行或者暂行一段时间后,有立法机关予以修改调整补充,经通过为正式法律后,公布施行。在试行或者暂行期间,法律也有约束力,如1982年通过的《民事诉讼法(试行)》。四是规定一个法律的生效日期取决于另一个法律的制定和实施时间,如1986年《企业破产法(试行)》规定:“本法自全民所有制工业企业法实施满3个月之日起试行。”在《企业破产法》公布时,《全民所有制工业企业法》还没有制定出来,因此《企业破产法》开始施行时间是《全民所有制工业企业法》施行之日后3个月,具体为1988111日。

    本法施行时间采取了第二种方式,明确规定在201171日起正式施行。

 

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